간통죄 처벌 조항 헌법 위배 여부 26일 다섯번째 판단...결과 '주목'

[헤럴드POP]간통죄 처벌 조항 헌법 위배 여부 26일 다섯번째 판단...결과 '주목'

간통죄

간통죄에 대해 헌법재판소가 존폐 논란이 계속된 가운데 '간통죄' 처벌 조항이 헌법에 위배되는지 여부에 대해 오는 26일 다섯 번째 판단을 내릴 예정이다. 지난 1990년, 1993년, 2001년, 2008년에 걸쳐 모두 간통죄에 대해 합헌 결정을 내린 헌재가 이번에는 어떤 결론을 내릴지 주목된다.

헌재는 의정부지방법원과 수원지방법원이 제청한 간통죄 위헌법률심판 사건과 헌법소원에 대한 결정을 26일 오후 2시 선고한다. 형법 241조 1항은 '배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다'고 규정하고 있다.

헌재는 그동안 4차례에 걸쳐 '간통죄는 합헌'이라고 결정 했지만, 점차 위헌 의견을 낸 재판관의 수가 늘었다는 점은 주목할 만하다. 1990과 93년엔 6:3, 2001년엔 8:1로 합헌 의견이 많았으나, 가장 최근 결정일인 2008년에는 위헌과 헌법 불합치 의견(5명)이 합헌 의견(4명)보다 많았다. 위헌 결정에는 헌법재판관 6명 이상의 위헌 의견이 필요하기 때문에, 정족수에 단 1명이 모자라 간통죄 조항이 가까스로 합헌으로 결정됐다.

1990년 첫 합헌 결정 때는 "선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위해서나 부부간의 성적성실의무의 수호를 위해, 그리고 간통으로 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위해 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다"는 다수의 합헌 의견이 있었다.

이에 대해 "간통의 형사 처벌이 국민의 사생활 은폐권을 희생시킬 만큼 성질서 유지에 기여한다거나 범죄의 예방기능을 다하고 있다고 믿기 어렵고, 제도외적 남용으로 인한 역기능이 크다는 점에서 헌법에 반한다"는 재판관 3명의 위헌 의견이 제시됐다.

1993년에도 종전의 헌재 결정을 그대로 유지했는데, 2001년에는 재판관 1명만이 위헌 의견을 냈다. 권성 전 재판관은 "간통은 성적 성실의무를 위반하는 계약위반행위이므로 윤리적 비난의 대상이 될지언정 형사처벌의 문제는 아니다"며 간통의 형사처벌은 헌법에 위반된다고 봤다.

이때 합헌 의견을 낸 재판관들도 "앞으로 입법자의 간통죄 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구된다"고 언급해 눈길을 끌었다.

2008년에 헌재는 "혼인관계를 보호하고 사회질서를 유지하기 위해 간통 및 상간행위를 제재하는 것은 정당한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단"이라며 "간통이 사회질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 우리의 법의식 및 간통·상간 행위에 대한 사전 예방의 강한 요청에 비춰 볼 때 간통을 형사처벌하기로 한 입법자의 판단이 자의적인 것이라고 할 수 없다"고 보고 간통죄에 대해 합헌 결정했다.

다만 과거 합헌 결정보다 위헌의견과 헌법불합치 의견을 낸 재판관이 5명으로 많아졌다. 헌재는 합헌 결정을 내리면서도 "성에 대한 국민들의 법 감정이 변하고 있고, 도덕적으로 비난받을 행위 모두를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 바람직하지 않다"며 위헌 의견을 밝혔다.

당시 김희옥 전 재판관은 "단순히 도덕적 비난에 그쳐야할 행위 또는 비난가능성이 없는 행위까지 형벌을 부과해 법치국가적 한계를 넘어 국가형벌권을 행사하는 것은 헌법에 합치되지 않는다"는 헌법불합치 의견을 제시했다.

또 송두환 전 재판관은 "간통 및 상간행위를 형사처벌하도록 한 자체는 헌법에 위반되지 않지만, 법정형으로 징역형만을 규정한 것은 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 배제 또는 제한해 책임과 형벌간 비례의 원칙에 위배된다"는 위헌 의견을 냈다.

간통죄가 위헌 결정될 경우 과거 간통 혐의로 유죄 확정 판결을 선고받은 이들 중 2008년 10월30일 이후에 해당하는 재심 대상자 1만여명만 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌법재판소법이 제정되면서 위헌 조항의 효력 상실 소급 범위가 '종전 합헌 결정이 있은 날의 다음 날'까지로 줄었다.